要求欠款的国企或大型企业找担保人增信时,保证方式的写法直接决定追款顺序:写明连带责任保证的,可以直接要求保证人付款;只写「保证」或约定不明的,依《民法典》第六百八十六条按一般保证处理,须先执行债务人财产仍不能履行后,才能向保证人主张。
两种保证的法律分野
民法典第六百八十六条确立「约定不明推定为一般保证」的新规则,与原《担保法》的推定方向相反,2021年1月1日后签订的合同一律按新法处理。第六百八十七条第二款赋予一般保证人先诉抗辩权:主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人有权拒绝承担保证责任。第六百八十八条规定的连带责任保证则没有这道防线,债权人可以同时起诉债务人及保证人,判决后直接申请执行任一方的财产。认定争议按《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条把握:仅表述为提供保证而未写明方式的,结合上下文仍无法确定当事人真实意思的,按一般保证。
一般保证的四种例外情形
第六百八十七条第二款但书列明,出现下列情形之一时债权人可不经强制执行债务人财产直接追保证人:
- 债务人下落不明,且无财产可供执行;
- 人民法院已经受理债务人破产案件,此时个别执行通道关闭,衔接债权人申请债务人破产:以破产压力推动应收账款清偿;
- 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
- 保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
供应商的条款设计与诉讼布局
- 签约阶段写明「连带责任保证」并载明保证期间(未约定的为主债务履行期限届满之日起六个月,第六百九十二条),超过保证期间未依法主张的保证人免责;
- 起诉阶段对连带保证人列债务人与保证人为共同被告一并主张;一般保证的先诉债务人,经执行不能后再另行起诉或依判决执行保证人财产;
- 为避免先诉环节的等待,可同时要求集团母公司或关联企业出具付款承诺,构成债务加入的按第三人债务加入:关联企业承诺代为清偿后供应商如何主张处理,责任强度高于一般保证;
- 进入执行后对保证人名下财产申请查控处置,总体路径见生效法律文书的强制执行:应收账款的实现与企业财产线索查找。
参考:《中华人民共和国民法典》第六百八十六条至第六百九十二条、《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条原文可在 flk.npc.gov.cn 查询。
常见问题
问题:合同里只写了「由集团提供担保」,算哪种保证? 答:按民法典第六百八十六条第二款,没有约定或约定不明确的,按一般保证承担责任;除非结合条款上下文能认定双方真实意思为连带。追款前先核对表述,必要时在补充协议中改写为连带责任保证。 问题:债务人有财产但执行起来很慢,一般保证人能一直拒绝吗? 答:不能无限拒绝。经依法强制执行债务人财产仍不能履行的,即可追一般保证人;存在债务人下落不明且无财产、破产受理、财产不足以履行全部债务等情形的,无需经过先诉程序,直接起诉保证人。 问题:保证期间快到了,怎么主张才有效? 答:对一般保证人,须在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁;对连带责任保证人,须在保证期间内请求其承担保证责任。逾期未主张的保证人免责,故收到履行期限届满的信息后应尽快锁定主张方式与时间。